Smart News Droit Social Août 2021

Nous vous proposons de retrouver régulièrement une sélection de l’actualité légale et jurisprudentielle en droit social.

ACTU COVID-19

Obligation vaccinale et passe sanitaire en entreprise (loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire)

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de crise sanitaire a été publiée au journal officiel du 6 août 2021. Ce texte définitif est expurgé des dispositions censurées par le Conseil constitutionnel le 5 août 2021.

Le texte de loi prévoit que les dispositifs visés ci-dessous s’appliquent jusqu’au 15 novembre 2021.

• Obligation de présentation du passe sanitaire :

L’obligation de présentation du passe sanitaire est remplie par la présentation d’un des trois justificatifs suivants :

• Résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 (l’examen de dépistage doit être réalisé moins de 48 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu ou à l’évènement) ;
• Justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19 ;
• Ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19 (valable pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l’examen).

Le passe sanitaire doit être présenté :

• Dès le 7 août 2021, pour le public souhaitant accéder aux lieux et établissements mentionnés ci-après ;
• A compter du 30 août 2021, pour les personnes (salariés ou non) qui interviennent au sein des lieux ou établissements mentionnés ci-après.
• Les lieux et établissements concernés par le passe sanitaire :

Depuis le 21 juillet 2021, les lieux de loisirs et de culture accueillant au moins 50 personnes sont visés par cette obligation de présentation de passe sanitaire (Décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021).

Le texte de loi étend cette obligation aux cafés, bars et restaurants ; aux foires, séminaires et salons professionnels ; aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.

• A défaut de présentation d’un justificatif relevant du passe sanitaire :

A défaut de présentation de l’un des trois justificatifs liés au passe sanitaire, le salarié concerné peut, avec l’accord de son employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. Si le salarié ne mobilise pas ses jours de repos ou de congés, l’employeur lui notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail.

Au-delà de trois jours non travaillés, le salarié est convoqué à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, temporaire le cas échéant, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions permettant à l’employeur de rompre, avant l’échéance du terme, les CDD et contrats de travail temporaires des salariés ne présentant pas l’un des trois justificatifs liés au passe sanitaire. Par conséquent, ces dispositions ne figurent pas dans le texte de loi.

• Obligation vaccinale :

Les personnes, y compris les salariés exerçant leurs activités en certains lieux (établissements de santé, hôpitaux des armés, centres de santé, maisons de santé etc.) et les professionnels de santé sont soumis à l’obligation vaccinale. Ces personnes ne pourront plus exercer leur activité s’ils ne présentent pas les justificatifs suivants :

• A compter du 7 août 2021 et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus :

Le justificatif de statut vaccinal, ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19, ou un certificat médical de contre-indication, ou le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage virologique négatif ne concluant pas à une contamination par la Covid-19.

• A compter du 15 septembre 2021 :

Les justificatifs évoqués ci-dessus demeurent admissibles à l’exception de l’examen virologique négatif qui n’est plus admis.

Toutefois, jusqu’au 15 octobre 2021, une dérogation est prévue pour les personnes soumises à l’obligation vaccinale qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises. Cette personne doit, durant ce délai, présenter le résultat de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19.

• A défaut de vaccination ou de justificatifs pour les personnes soumises à l’obligation vaccinale :

L’employeur qui constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

Si le salarié concerné n’est pas vacciné et ne mobilise pas, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, son contrat de travail est suspendu.

Lorsque le CDD d’un salarié est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

• L’information et la consultation du CSE :

Les mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations prévues au titre du passe sanitaire et au titre des vérifications nécessaires pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale font l’objet de l’information et de la consultation du CSE. L’avis du CSE peut intervenir après que l’employeur a mis en œuvre ces mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur lesdites mesures.

• Autorisation d’absence des salariés :

Le texte de loi prévoit une autorisation d’absence des salariés pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19. Ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté.

 

ACTUALITÉ

L’administration confirme le caractère obligatoire de la première partie du congé paternité

Depuis le 1^er juillet 2021, la durée du congé de paternité est portée à 25 jours calendaires pour une naissance simple (32 jours en cas de naissances multiples) dont les 4 premiers jours sont assortis d’une « interdiction d’emploi » (Loi n°2020-1576 du 14 décembre 2020).

Par une circulaire en date du 1^er juillet 2021, l’administration confirme le caractère obligatoire des 3 jours de congé de naissance et des 4 premiers jours du congé de paternité : durant cette période, l’employeur a l’interdiction de faire travailler le père salarié.

Toutefois, l’interdiction d’emploi ne s’applique pas:

• Lorsque la période de 4 jours est prolongée en raison de l’hospitalisation de l’enfant ;
• En cas d’absence d’ouverture de droit du salarié à l’indemnisation de ces périodes de congé, l’interdiction d’emploi ne peut s’appliquer. Pour bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale, le salarié doit justifier d’une période d’immatriculation de 10 mois au moins à la date d’accouchement ou de prise du congé et avoir travaillé au moins 150 heures au cours des 3 mois précédant la date de début du congé ou avoir cotisé sur un salaire au moins égal à 1015 fois la valeur du Smic horaire au cours des 6 mois précédant le début de ce congé. Il doit en outre attester de la cessation de son activité pendant toute la période de son congé et au minimum pendant la période de 4 jours ;
• Si le salarié n’informe pas son employeur de la naissance de l’enfant, l’interdiction d’emploi ne peut être opposée à l’employeur.

L’administration rappelle que si la naissance de l’enfant intervient alors que le salarié est en congés payés ou en congé pour évènements familiaux, l’interdiction d’emploi débute à l’issue de cette période de congés.

Circulaire n°14/2021 du 1^er juillet 2021 relative au congé de paternité et d’accueil de l’enfant

 

Précisions relatives à la déclaration obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés (DOETH)

Depuis le 1^er janvier 2020, le nombre de salariés handicapés employés doit être déclaré (DOETH). Les entreprises d’au moins 20 salariés sont soumises à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés dans la proportion de 6% de l’effectif total de l’entreprise.

S’agissant de la détermination de l’effectif salarié déclenchant l’obligation d’assujettissement, les dispositions légales prévoyaient jusqu’alors que cet effectif correspondait à la moyenne du nombre de salariés employés au cours de chacun des mois de « l’année civile précédente » (article D. 5212-1 du code du travail). Le décret en date du 9 juillet 2021 précise que « l’année civile précédente » s’entend comme l’année précédant celle au cours de laquelle la DOETH est réalisée.

Par ailleurs, l’URSSAF, la CGSS et la MSA doivent transmettre à l’employeur certaines informations préalables à l’établissement de la DOETH. Désormais, lorsque les salariés d’une entreprise relèvent d’organismes différents, il appartient à l’organisme dont relève la majorité des salariés de transmettre à l’employeur les informations (article D. 5212-5 du code du travail).

Décret n°2021-918 du 9 juillet 2021 relatif à la déclaration relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

 

Reconduction de la prime PEPA pour 2021

La prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) est reconduite pour 2021. La prime est exonérée de cotisations et contributions sociales et d’impôt sur le revenu sous réserve d’être versée entre le 1^er juin 2021 et le 31 mars 2022.

Le salarié doit en outre avoir perçu au cours des 12 derniers mois précédant le versement de la prime une rémunération inférieure 3 fois la valeur annuelle du Smic.

Le montant de la prime ne doit pas excéder 1000 € par salarié mais peut être porté à 2000 € sous certaines conditions.

La prime peut être modulée selon les bénéficiaires en fonction de la rémunération, du niveau de classification, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée et de la durée de travail prévue au contrat de travail.

Loi n°2021-953 du 19 juillet 2021 de finances rectificative pour 2021 – article 4

 

Adaptation des catégories des bénéficiaires des régimes de protection sociale complémentaire

En dépit de la fusion des régimes AGIRC et ARRCO intervenue le 1er janvier 2019, les article R. 242-1-1 et R. 242-1-2 du code de la sécurité sociale relatifs à la définition des catégories objectives de salariés permettant d’apprécier le caractère collectif des régimes de protection sociale, continuaient de faire référence à la Convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, notamment en ce qui concerne la définition de la catégorie des cadres et des non-cadres.

Le décret adapte et actualise cette référence afin de tenir compte de l’accord national interprofessionnel du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres, qui remplace notamment les stipulations de la convention collective nationale du 14 mars 1947.

Le texte permet aux branches professionnelles d’intégrer à la catégorie des cadres, des salariés qui ne correspondraient pas à la définition établie par l’ANI du 17 novembre 2017 par accord interprofessionnel ou professionnel ou par convention de branche agréé par la commission paritaire rattachée à l’Association pour l’emploi des cadres (APEC). Cette disposition permet de maintenir le périmètre actuel des catégories de cadres et de non-cadres.

Le décret actualise également les seuils de rémunération selon lesquels une catégorie professionnelle peut être identifiée; ces seuils pouvant désormais correspondre à 2, 3, 4 ou 8 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (PASS) et sans toutefois que puisse être constituée une catégorie regroupant les seuls salariés dont la rémunération annuelle excède 8 fois le PASS.

Le décret entrera en vigueur le 1^er janvier 2022. Les contributions des employeurs destinées au financement des prestations de protection sociale complémentaire, lesquelles ne rempliraient pas les conditions fixées par le décret, pourront continuer à être exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale jusqu’au 31 décembre 2024, sous réserve qu’aucune modification des accords, conventions ou décisions unilatérales de l’employeur relative au champ des bénéficiaires des garanties n’intervienne avant cette même date.

Décret n°2021-10002 du 30 juillet 2021 relatif aux critères objectifs de définition des catégories de salariés bénéficiaires d’une couverture de protection sociale complémentaire collective

 

Nouvelles mesures de prévention de la santé au travail

La loi n°2021-1018 en date du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail et dont l’entrée en vigueur est prévue le 31 mars 2022 (sauf disposition expresse contraire), prévoit notamment les mesures suivantes.

• Les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, contenus dans le document d’évaluation des risques professionnels (DUERP) donneront lieu, pour les entreprises d’au moins 50 salariés, à l’établissement du Programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail (PAPRIPACT) et pour les entreprises de moins de 50 salariés, à la définition d’actions de prévention des risques et de protection des salariés.
• Les DUERP devront être déposés sur un portail dédié à cet effet, à compter du 1^er juillet 2023 pour les entreprises de moins de 150 salariés et au plus tard au 1er juillet 2024 pour celles dont l’effectif est supérieur.
• La durée de la formation en santé, sécurité et conditions de travail des membres de la délégation du personnel du CSE est fixée à 5 jours lors du premier mandat.

  En cas de renouvellement de mandat, la formation est d’une durée minimale de 3 jours pour chaque membre de la délégation du personnel quelle que soit la taille de l’entreprise et de 5 jours pour les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

  En conséquence, l’article L. 2315-40 du Code du travail qui réserve actuellement le bénéfice d’une formation de 5 jours aux membres de la CSSCT dans les entreprises d’au moins 300 salariés est abrogé.

  Ces formations pourront être prises en charge par l’OPCO dans des conditions fixées par décret. Les dispositions relatives au déroulement de la formation pendant le temps de travail et à sa rémunération comme du temps de travail effectif ne sont pas modifiées.

• Un passeport de prévention est créé, par lequel l’employeur et les organismes de formation renseignent les attestations, certificats et diplômes obtenus par le travailleur dans le cadre des formations relatives à la santé et à la sécurité au travail. Le travailleur peut également y inscrire ces éléments lorsqu’ils sont obtenus à l’issue de formations qu’il a suivies de sa propre initiative.

  Le travailleur peut autoriser l’employeur à consulter l’ensemble des données contenues dans le passeport de prévention pour les besoins du suivi des obligations de ce dernier en matière de formation à la santé et à la sécurité.

  Les modalités de mise en œuvre du passeport de prévention et de sa mise à disposition de l’employeur seront déterminées par le comité national de prévention et de santé au travail et à défaut par décret, étant souligné que la création du passeport de prévention doit intervenir au plus tard au 1^er octobre 2022.

• Le harcèlement sexuel qui est constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle le sera désormais également pour des comportements ou propos sexistes. En outre le harcèlement sexuel sera également constitué :
  • « Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ;
  • Lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition ».

Loi n°2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail

 

JURISPRUDENCE

Procédure disciplinaire : la connaissance des fautes par le supérieur hiérarchique compte

Par deux arrêts du 23 juin 2021 (n° 20-13.762 et n° 19-24.020) la Cour de cassation a ajouté des précisions :

1) sur le point de départ du délai d’engagement de la procédure disciplinaire ;

2) sur la possibilité de sanctionner des faits antérieurs à une précédente sanction.

• La Cour de cassation rappelle à l’occasion de ces arrêts que pour l’appréciation du point de départ du délai de prescription des faits fautifs (2 mois à compter de la connaissance des faits par l’employeur), la notion d’employeur recouvre le supérieur hiérarchique du salarié (en l’espèce un formateur) et ce même s’il n’est pas le titulaire du pouvoir disciplinaire.
• Elle précise que la coordinatrice du salarié qui a connaissance d’une faute commise par le salarié avant qu’un avertissement ne lui soit notifié (sur d’autres manquements), mais qui n’informe la Direction qu’après l’avertissement, ne permet plus à la Direction de sanctionner ultérieurement le salarié pour la faute dont elle avait connaissance mais qu’elle n’a indiquée à la Direction qu’après l’avertissement. Compte-tenu de sa position, elle est considérée comme employeur et a épuisé le pouvoir disciplinaire de la direction.

Cass. soc., 23 juin 2021, n°20-13.762, FS-P+B ; Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-24.020, FS-P+B

 

Résiliation judiciaire du contrat : même les griefs anciens sont examinés par le juge

La question tranchée par la Cour de cassation concerne la recevabilité d’une résiliation judiciaire qui repose sur des manquements anciens.

La Cour de cassation précise que, pour apprécier la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire, les juges doivent examiner l’ensemble des griefs articulés par la salariée au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, quelles que soient leurs dates de survenance.

La prescription des griefs ne peut être opposée au salarié pour écarter la recevabilité de sa demande de résiliation judiciaire.

Cet arrêt n’est pas novateur, dans la mesure où la Cour de cassation avait déjà jugé que le juge devait prendre en compte la totalité des griefs invoqués par le salarié (Cass. soc., 26 septembre 2018, n°17-17.893) néanmoins il apporte des précisions sur l’ancienneté de ces griefs.

Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-18.533, FS-B

 

Protection du lanceur d’alerte : indifférence de l’antériorité de la procédure à la dénonciation

Il résulte de l’article L. 1132-3-3 du Code du travail que, dès lors que le salarié présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’il a relaté ou témoigné de bonne foi des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve que sa décision de licencier est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute volonté́ de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit de signaler des conduites ou actes illicites.

La Cour de cassation apporte des précisions sur la nullité du licenciement d’un salarié qui a avisé sa hiérarchie de son intention d’effectuer un signalement avant d’avoir reçu une lettre de convocation à un entretien préalable.

La Cour considère que faute pour l’employeur d’apporter la preuve d’éléments justifiant le licenciement qui soient objectifs et indépendants du signalement, la nullité du licenciement peut s’appliquer même si la lettre de dénonciation intervient après la convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement.

Cass. soc., 7 juillet 2021, n°19-25.754, FS-B

 

Salarié mis à disposition d’une filiale étrangère puis licencié : précisions sur les obligations de la société-mère

Il résulte de l’article L. 1231-5 du Code du travail que la société mère qui a mis son salarié à la disposition d’une filiale étrangère doit assurer son rapatriement en cas de licenciement de ce dernier par la filiale.

La Cour de cassation précise que les obligations de rapatriement et de réintégration de la société-mère qui met un salarié à disposition d’une filiale étrangère ne perdure que si, à la date du licenciement du salarié par la filiale, cette dernière est toujours contrôlée par la société mère.

Autrement dit, si le licenciement du salarié par la filiale survient alors que la société mère ne la contrôle plus, elle n’est plus tenue par ces obligations.

Cass. soc., avis n°15014, 8 juillet 2021, n°21-70.012

 

Le licenciement prononcé sans entretien professionnel à l’issue d’un congé maternité n’est pas nul

L’employeur doit systématiquement proposer à la salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité un entretien professionnel (articles L. 1225-27 et L. 6315-1, alinéa 2 du Code du travail).

La Cour de cassation a été interrogée par le Conseil de prud’hommes de Beauvais sur la possibilité de solliciter la nullité du licenciement qui surviendrait postérieurement au non-respect de cette obligation.

La Cour indique qu’il ne résulte d’aucun des textes invoqués, ni de leur combinaison, que l’absence d’organisation de l’entretien prévu par l’article L. 1225-27 du même Code pourrait être, à elle seule, une cause de nullité d’un licenciement

En conséquence, le manquement de l’employeur à son obligation de proposer un entretien professionnel à une salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité n’entraîne pas, à lui seul, la nullité du licenciement prononcé ultérieurement.

Cass. soc., avis n°15010, 7 juillet 2021, n°21-70.011, FS-B

 

Quand fixer la proportion de femmes et d’hommes à respecter en matière de parité électorale ?

Pour chaque collège électoral, les listes de candidatures qui comportent plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Cette proportion est mentionnée au sein du protocole préélectoral (articles L. 2314-30 et L. 2314-13 du Code du travail).

La Cour de cassation considère que la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral doit figurer dans le protocole préélectoral en fonction des effectifs connus lors de la négociation du protocole. À défaut, elle est fixée par l’employeur en fonction de la composition du corps électoral existant au moment de l’établissement de la liste électorale, sous le contrôle des organisations syndicales.

Si la liste de candidature présentée par une organisation syndicale ne respecte la proportion de femmes et d’hommes portée à sa connaissance, la Cour de cassation confirme qu’il y a lieu de prononcer l’annulation de l’élection de l’élu titulaire et de l’élu suppléant.

Cass. soc., 12 mai 2021, n°20-60.118, F-P