Smart News Mobilité Internationale – Mars 2022

Smart News Mobilité Internationale – Mars 2022

Toute l’équipe Mobilité internationale de LPA-CGR avocats a le plaisir de vous présenter une nouvelle Smart News rédigée par nos différents bureaux à travers le monde. Retrouvez-y une sélection de l’actualité législative et jurisprudentielle internationale ayant trait aux questions de mobilité.

EUROPE : France

ASIE : Hong Kong | Chine | Singapour

AFRIQUE : Maroc

MOYEN ORIENT : Émirats arabes unis

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EUROPE

France :

Certificat de détachement et délit de travail dissimulé

La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, répondant à une question préjudicielle posée par la Cour de cassation, a précisé que le certificat E101 s’imposait « uniquement en matière de sécurité sociale » aux juridictions de l’État dans lequel les travailleurs détachés sont employés.

Il en résulte que le maintien du certificat E101, devenu formulaire A1, ne fait pas obstacle à la répression des fraudes aux détachements transnationaux des travailleurs au sein de l’Union européenne, et donc à la sanction de la violation par l’employeur d’obligations que le droit du travail du pays d’accueil met à sa charge (arrêt CJUE 14 mai 2020 aff. C-17/19 et arrêt CJUE 2 avril 2020 aff. Jtes C-370/17 et C-37/18).

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans une décision du 31 mars 2021 (pourvoi n°16-16.713 FP-B+R+I) a tiré les conséquences de cette jurisprudence européenne en considérant que le maintien du certificat E101 par les juridictions espagnoles ne faisait pas obstacle à ce que l’employeur soit condamné au paiement de diverses sommes à titre notamment de salaires.

La Cour de cassation considère que le certificat A1 ne permet pas à l’employeur de se prémunir de tous les risques résultant d’une violation par lui des dispositions légales.

 

Fin de détachement : attention à la rédaction des clauses contractuelles

Pour apprécier les obligations de l’employeur en matière de rapatriement puis de reclassement ou de réintégration d’un travailleur détaché, les juges du fond doivent nécessairement prendre en compte, sans les dénaturer, les termes clairs et précis du contrat intervenu entre les parties.

La chambre sociale rappelle à ce titre que la portée de telles obligations dépend non seulement des termes de la loi, mais également de ceux du contrat.

Dans un arrêt du 10 novembre 2021 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation (pourvoi n°20-10.954, F-D), un salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail après que la société lui ait proposé, à son retour d’expatriation, un emploi d’un niveau inférieur à celui qu’il occupait à l’étranger.

La Chambre sociale critique le choix de la cour d’appel d’avoir validé la prise d’acte de la rupture par le salarié alors qu’elle avait relevé que les clauses du contrat stipulaient « une obligation de reclassement à un poste tenant compte de l’expérience acquise à l’étranger », et non pas à un poste ayant une classification et une rémunération équivalentes au poste qu’il occupait pendant son expatriation. Selon la Cour de cassation, les juges du fond avaient ainsi dénaturé les termes clairs et précis de ce contrat.

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation fait valoir que dès lors que les dispositions contractuelles prévues avant le départ à l’étranger d’un salarié précisaient qu’à l’issue de son détachement, ce dernier serait rapatrié, sans pour autant comporter un quelconque engagement de l’employeur sur une affectation sur son ancien lieu de travail, le fait que le salarié refuse ce nouveau poste justifiait un licenciement (Cass. soc. 9 juin 2021 pourvoi n°19-24.366 F-D).

Il convient donc d‘anticiper la fin du détachement du salarié et d’être particulièrement vigilant s’agissant de la rédaction des clauses contractuelles relatives à son retour.

 

La Covid-19 et le télétravail des salariés

A la suite de la pandémie de la Covid-19, de nombreux salariés ont souhaité déménager et télétravailler depuis leur nouveau domicile situé à l’étranger, sans forcément solliciter l’accord de leur employeur.

Il convient pour les entreprises de prêter attention à ces problématiques qui impliquent différentes conséquences, notamment en matière de sécurité sociale, de santé et de sécurité, ou encore en matière de fiscalité, en raison de la possible reconnaissance d’un établissement stable.

⚠ Les salariés télétravaillant depuis l’étranger ne sont pas des salariés détachés ou expatriés et ne relèvent pas du même régime juridique.

 

La transposition de la directive du 28 juin 2018 en droit français

La France a transposé la directive (UE) 2018/957 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.

Les principaux apports de cette directive sont :

• Le principe d’égalité de rémunération entre travailleurs détachés et travailleurs nationaux : le « noyau dur» composé des différents droits bénéficiant également aux travailleurs détachés sur le territoire français est complété par les « remboursements effectués au titre de frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi, supportés par le salarié détaché, lors de l’accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d’hébergement».
• L’application de l’ensemble du droit du travail local en cas de détachement de longue durée : le noyau dur demeure applicable aux salariés détachés pendant 12 mois, prolongeables pour une durée de 6 mois si l’employeur le justifie. Au-delà de cette durée, le travailleur bénéficiera de la quasi-totalité des dispositions du Code du travail.

 

Loi applicable à un contrat de travail international et notion de dispositions impératives

Dans deux arrêts du 8 décembre 2021, la chambre sociale a apporté des précisions sur la qualification de dispositions impératives.

Dans la première espèce (pourvoi n°20-14.178), la Cour de cassation rappelle que, conformément à l’article 8 du règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008, la loi choisie par les parties ne peut avoir pour résultat de « priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable ». Ainsi, cette décision a été appliquée aux dispositions françaises relatives à la durée du travail, qui ne constituent pas une loi de police mais relèvent des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord.

Dans la seconde espèce (pourvoi n°20-11.738) concernant un salarié engagé par une banque marocaine avant d’être affecté en France, la Cour de cassation considère qu’étaient applicables les dispositions impératives françaises relatives à la rupture du contrat de travail, puisqu’elles étaient plus favorables que la loi marocaine, et que leur application était rendue obligatoire par celle du droit français.

Par conséquent, la loi d’autonomie ne peut priver d’effet les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix, et par conséquent le juge doit non pas substituer la seconde loi à la première, mais effectuer une comparaison entre les deux lois.

 

La gestion des situations de mobilité internationale relève désormais de la compétence des URSSAF

Depuis le mois de janvier 2022, l’URSSAF est compétente pour gérer les demandes de détachements à l’étranger, inférieures ou supérieures à trois mois, les situations de pluriactivité (certificats A1, certificats bilatéraux, certificats de maintien à la Sécurité sociale française pour les autres pays). Cette compétence est mise en œuvre par le biais d’un nouveau service en ligne, ILASS, accessible sur le site mon-entreprise.fr.

 

ASIE

Hong Kong :

Les principales problématiques sociales récurrentes auxquelles ont été confrontés employeurs et salariés à Hong Kong en pleine pandémie de COVID-19 en 2021 ont été résumées ci-après.

Un employeur peut-il exiger de ses employés qu’ils se soumettent à un test de dépistage du COVID-19 ?

Il n’existe aucun fondement légal clair permettant aux employeurs d’exiger que leurs employés se soumettent à un test de dépistage du COVID-19, sauf lorsque le test est imposé par la loi (secteur considéré à haut risque ou dans l’hypothèse où plusieurs salariés d’une même entreprise auraient été testés positifs au COVID-19).

Toutefois, dans certaines situations, une telle mesure pourrait être considérée comme justifiée par l’obligation légale qui incombe à l’employeur de préserver la santé et la sécurité de ses employés, telle que définie par la loi « Occupational Safety and Health Ordinance (Cap 509) ». En cas de refus d’un salarié de se soumettre à un tel test après demande justifiée de l’employeur compte tenu des circonstances, l’employeur serait en droit de prendre des sanctions disciplinaires à son encontre.

 

Un employeur peut-il imposer une réduction de salaire à ses salariés ?

Le montant du salaire et des avantages perçus par un employé est un droit contractuel. Ainsi, l’employeur qui souhaite réduire le salaire ou les avantages de ses employés devra nécessairement obtenir le consentement exprès de ces derniers.

Dans le contexte particulier du COVID-19, de telles réductions pourraient être acceptées par les salariés afin d’éviter que l’entreprise n’ait d’autres solutions que de procéder à des licenciements économiques. Pour rappel, la protection sociale à Hong Kong dans les hypothèses de licenciement économique est très faible comparée aux protections européennes (indemnité de licenciement plafonné à 390.000 HKD pour les salariés justifiant d’au moins deux ans d’ancienneté).

 

Un employeur peut-il forcer un salarié à prendre des congés ?

Il existe deux catégories de congés payés à Hong Kong :

1. les congés payés légaux régis par la loi « Employment Ordinance (Cap. 57)» qui varient de 7 à 14 jours en fonction de l’ancienneté ; et
2. les congés payés contractuels accordés en plus des congés payés légaux (pratique courante à Hong Kong notamment dans le secteur des services) et dont les modalités sont prévues au sein du contrat de travail du salarié.

Un employeur peut, sous réserve d’avoir respecté un préavis écrit d’au moins 14 jours (ou moins, si cela a été convenu avec l’employé), imposer à un employé de prendre des congés payés légaux.

S’agissant des congés payés conventionnels, il conviendra de se référer aux termes du contrat de travail. S’il n’y a pas de distinction claire entre les congés payés légaux et les congés payés conventionnels, l’employeur pourra néanmoins appliquer la procédure de préavis de 14 jours prévue par la loi « Employment Ordinance (Cap. 57) ».

Enfin, sauf disposition expresse du contrat de travail l’y autorisant, il n’est pas possible pour un employeur d’obliger ses employés à prendre des congés sans solde sans leur consentement exprès.

 

Chine :

Politique du Visa chinois pendant COVID19 – Lettre d’invitation (PU)

La politique d’immigration en Chine n’a jamais été aussi stricte. Depuis 2020, la Chine a mis en place une nouvelle politique pour l’émission de visa pour encadrer les voyages transfrontaliers pendant la COVID 19. Désormais seules les personnes considérées comme ayant une raison valide (travail, affaires et regroupement familial) peuvent entrer sur le sol chinois à la pré condition d’obtenir une Lettre d’Invitation (PU), document officiel délivré par le département chinois des affaires étrangères.

La seule exception à cette demande de lettre d’invitation est l’employé qui est déjà détenteur d’un permis de résidence valide.  Cela signifie qu’’une entreprise étrangère installée en Chine et désireuse d’embaucher un nouveau cadre non Chinois devra également passer par cette procédure.

Il est extrêmement difficile de faire cette demande du fait des nombreuses incertitudes sur les documents à transmettre, l’autorité en charge ou encore le délai pour pouvoir obtenir cette lettre d’invitation. Le processus de demande pourrait être résumer comme suit :

• L’entreprise demandeur doit d’abord déposer sa demande auprès de la Commission du Commerce du district ou de la ville (selon l’échelle commerciale de l’invitant) où l’entreprise est située.
• L’entreprise demandeur doit justifier de la nécessité et l’urgence du voyage et du caractère irremplaçable de l’invité avec des pièces justificatives, telles que des contrats de travail ou des accords de coopération. L’entreprise demandeur s’engage également à assumer les responsabilités liées à la personne si celui-ci enfreint les règles chinoises de prévention de l’épidémie.
• Les demandes doivent être effectuées au moins 3 mois avant la date d’entrée prévue, car la demande doit être approuvée par 3 autorités de niveau différent (District -> Gouvernement municipal -> Gouvernement provincial).

La probabilité d’approbation varie d’une province à une autre en fonction de leurs capacités de confinement du COVID-19 et de la demande d’investissements étrangers.  Les métropoles comme Shanghai sont relativement plus ouvertes à de telles invitations. Ce n’est pas le cas de Pékin qui reste très stricte.

 

Singapour :

• Immigration

A compter du 1er février 2022, la vaccination contre la Covid-19 est une condition d’obtention des visas suivants : Permanent Resident («PR»), Long-Term Visit Pass («LVTP») and Student’s Pass. En outre, la vaccination sera exigée pour le renouvellement des permis de travail existants.

Le statut vaccinal des demandeurs sera vérifié au cours du processus de délivrance du visa. Leurs carnets de vaccination devront être mis à jour dans le National Immunisation Registry («NIR») (c’est-à-dire qu’ils ont été vaccinés à Singapour ou ont reçu un résultat positif au test sérologique). Si les demandeurs ne sont pas enregistrés dans le NIR (par exemple, s’ils n’ont pas été vaccinés ou s’ils ont été vaccinés à l’étranger mais que le test sérologique est négatif), ils devront suivre le régime de vaccination complet à Singapour pour satisfaire à la condition de vaccination avant de pouvoir obtenir le statut de PR ou LVTP.

Il est possible de se rendre à Singapour sans effectuer de quarantaine à l’arrivée en voyageant via une Vaccinated Travel Lane («VTL»). Toutefois, certaines conditions sont requises :

• Être vacciné (3 doses),
• Avoir voyagé et transité uniquement vers/par des pays VTL de catégorie I et/ou Singapour,
• Arriver sur un vol VTL désigné,
• Se soumettre à un test Polymerase Chain Reaction («PCR») ou Antigen Rapid Test («ART») dans les 2 jours précédant l’arrivée,
• Se soumettre à un test PCR à l’arrivée,
• Faire un test ART du jour 2 au jour 7 suivant l’arrivée,
• Télécharger l’application Trace Together.

Les voyageurs vaccinés et ayant été testés positif au Covid-19 entre 7 et 90 jours avant le départ pour Singapour sont dispensés d’effectuer le test d’arrivée à l’aéroport et ceux suivant l’arrivée.

Par ailleurs, il est possible de se rendre à Singapour via la Work Pass Holder Lane avec une quarantaine obligatoire à l’arrivée, Stay Home Notice (“SHN»). Les conditions requises sont les suivantes :

• Être vacciné (3 doses),
• Se soumettre à un test PCR ou ART dans les 2 jours précédant l’arrivée,
• Se soumettre à un test PCR à l’arrivée,
• Effectuer une quarantaine de 7 jours,
• Télécharger l’application Trace Together.
• Faire un test PCR avant la fin de la quarantaine,
• Pour les voyageurs vaccinés en dehors de Singapour : effectuer un test sérologique confirmant le statut vaccinal dans les 30 jours suivant la quarantaine.

Les titulaires d’un Work Pass ayant voyagé dans des pays/régions de catégories II (France + départements d’outre-mer), III ou IV et entrant à Singapour à partir du 7 janvier 2022, 23h59, n’ont pas besoin d’effectuer le test Covid-19 d’arrivée à l’aéroport.

Ceux ayant voyagé dans un pays de la catégorie I (Hong Kong, Macao, Chine continentale et Taïwan) n’ont pas besoin d’effectuer une quarantaine de 7 jours. Cependant, ils doivent passer un test PCR à l’arrivée à l’aéroport et être en isolation jusqu’à ce qu’ils obtiennent un résultat négatif.

• Droit du travail

Depuis le 1er janvier 2022, un employeur a le droit de licencier ses employés avec un préavis, s’ils ne sont pas vaccinés, sauf si les employés ne sont pas
admissibles à la vaccination pour des raisons médicales. Ce licenciement n’est pas considéré comme abusif.

À partir du 15 janvier 2022, les travailleurs qui ne seront pas complètement vaccinés ne pourront pas se rendre sur leur lieu de travail, même avec un résultat négatif au test préventif. En outre, à compter du 14 février 2022, les employés devront avoir reçu les 3 doses de vaccin contre la Covid-19 afin de se rendre sur leur lieu de travail.

• Sécurité sociale

Les contributions au système d’épargne retraite Central Provident Fund sont dues sur l’allocation Covid-19 versée aux employés.

• Impôt sur le revenu des personnes physiques

Si un employeur demande à son salarié de travailler à domicile et que ce télétravail engendre des frais qu’il ne rembourse pas, tels que des frais d’électricité et de télécommunication, il est possible pour le salarié de déduire ces dépenses engagées à des fins professionnelles de son revenu annuel taxable au moment de sa déclaration de revenus.

⚠ Ces informations sont à jour au 9 février 2022 et sont susceptibles de mises à jour. Il est vivement conseillé de consulter les mesures relatives au Covid-19 sur les sites de l’Immigration Check-point Authority, du Ministry of Manpower et du Ministry of Health pour des informations à jour et plus détaillées.

 

• AFRIQUE

Maroc

Le droit du travail marocain a l’épreuve du contexte covid-19

• Télétravail

La crise sanitaire a mis en lumière la nécessaire refonte du droit du travail marocain. A l’instar du secteur privé en Europe et conformément aux recommandations des autorités publiques, le secteur privé marocain a dû mettre en place le télétravail pour la plupart de ses salariés.

Cependant, télétravail n’était pas encadré juridiquement au début de la crise et, en dépit d’une proposition de projet de loi initiée par la Confédération Générale des Entreprises du Maroc, ne l’est toujours pas à ce jour.

Si le contexte de crise a justifié des adaptations parfois hasardeuses du droit du travail lors de la mise en place du télétravail, certains acteurs majeurs de l’économie souhaitent maintenir cette organisation de manière pérenne et par conséquent, en sécuriser les aspects juridiques.

Les principales interrogations concernent l’accord préalable du salarié ainsi que la participation des instances représentatives du personnel, et comment formaliser et encadrer les obligations des salariés. A ce jour, quelques guides publiés par le ministère du travail et les dispositions du code du travail permettent de donner des pistes, en attendant une réforme que les praticiens appellent de leurs vœux.

• Sécurité et Hygiène

La crise sanitaire a permis de rappeler l’existence des nombreuses dispositions du code du travail marocain relatives à la sécurité et l’hygiène, trop peu appliquées par les employeurs.

En effet, la mise en œuvre des mesures de sécurité et d’hygiène a souligné l’importance de la mise en place d’un comité de sécurité et d’hygiène pour les entreprises ayant au moins 50 salariés et du rôle du médecin du travail. A ce sujet, un projet de loi n°55-17 datant de plusieurs années, visant notamment à simplifier les normes pour assurer une plus grande efficience des règles de prévention, n’a toujours pas été adopté alors que l’exigence d’un cadre légal adapté se fait de plus en plus ressentir.

 

• MOYEN-ORIENT

Les Émirats arabes unis

Les Émirats arabes unis ont publié la loi fédérale n° 33 de 2021 (la « nouvelle loi sur le travail ») qui est entrée en vigueur le 2 février 2022, abrogeant la loi fédérale n° 8 de 1980 (l' »ancienne loi sur le travail »). La nouvelle loi sur le travail s’applique à toutes les entreprises du secteur privé, tant sur le territoire national que dans les zones franches, à l’exception de l’ADGM et du DIFC, qui disposent de leurs propres lois sur l’emploi. La nouvelle loi sur le travail s’applique également aux sociétés qui sont partiellement ou totalement détenues par le gouvernement fédéral ou local, sauf si leurs lois d’établissement en disposent autrement. Les entreprises devront donc comprendre l’impact de la nouvelle loi sur le travail afin de s’assurer qu’elles se conforment aux changements apportés.

Un changement crucial introduit par la nouvelle loi sur le travail est la fin des contrats illimités. Tous les employés doivent désormais être employés sur la base de contrats à durée déterminée (renouvelables) d’une durée maximale de trois ans. Ces contrats peuvent toutefois être renouvelés un nombre illimité de fois pour la même durée ou une durée plus courte. Les employeurs auront jusqu’au 1er février 2023 pour convertir tout contrat de travail illimité existant en contrat à durée déterminée.

Contrairement à l’ancienne loi sur le travail, la nouvelle loi sur le travail reconnaît quatre catégories de modèles de travail, à savoir le travail à temps plein, le travail à temps partiel, le travail temporaire et le travail flexible (où les heures de travail varient en fonction des circonstances de l’employeur et du volume de travail nécessaire). Les employés à temps partiel auront désormais droit à des congés annuels sur une base proportionnelle.

Alors que les employeurs et les employés doivent toujours, à des fins d’immigration, enregistrer un modèle de contrat de travail auprès du ministère chargé des questions de travail (connu sous le nom de « MoHRE » pour Ministry of Human Resources and Emiratization), les règlements d’application (les « règlements ») de la nouvelle loi sur le travail, qui ont été publiés le 3 février 2022, ont permis aux employeurs et aux employés d’ajouter des clauses sur mesure et de conclure des accords détaillés, ce qui donne une base juridique à une pratique déjà courante. Le modèle de contrat MoHRE comportera toujours des clauses standard, notamment les heures de travail et les jours de repos, la rémunération, le droit au congé annuel et le délai de préavis, ainsi que les procédures de résiliation, mais il permettra également d’ajouter des clauses telles que la non-concurrence, conformément aux limites géographiques, temporelles et de type de travail spécifiées dans les règlements.

Un autre changement important dans la nouvelle loi sur le travail concerne le calcul de l’indemnité de fin de service (EOSG). La base de calcul de l’EOSG reste le salaire de base mentionné dans le modèle de contrat du MoHRE (tel qu’il a été augmenté au fil des ans, le cas échéant), à l’exclusion des allocations, des primes ou des commissions. Cependant, contrairement à l’ancienne loi sur le travail, la nouvelle loi sur le travail n’autorise aucune réduction de l’indemnité de fin de service en cas de démission de l’employé. La nouvelle loi sur le travail a également précisé de manière significative les « jours ouvrables » comme base de calcul de l’indemnité de fin de service. Bien que ce changement n’ait pas été abordé dans les règlements, nous espérons que des éclaircissements seront apportés dans un avenir proche, car si ce changement était intentionnel, il entraînerait une augmentation significative de la responsabilité des employeurs en matière d’indemnités journalières de fin de carrière.

La nouvelle loi sur le travail et ses règlements ont introduit des changements importants dans l’environnement juridique des EAU qui doivent être analysés en parallèle avec d’autres initiatives telles que le passage de la semaine de travail du dimanche/jeudi au lundi/vendredi et l’autorisation pour les ressortissants étrangers de résider et de travailler aux EAU sans nécessairement détenir un visa de travail (introduction de visas indépendants).

Plus généralement, les EAU ont modernisé un nombre important de leurs lois en 2021 qui marquait le 50e anniversaire de la création des EAU en tant qu’État indépendant. Notamment, sa loi sur les sociétés commerciales a été modifiée pour permettre aux investisseurs étrangers de s’établir aux EAU continentaux dans de nombreux secteurs de l’économie, sans avoir à créer une société avec un sponsor local ce qui constitue un renversement de principe spectaculaire ouvrant la porte à de nombreuses nouvelles possibilités de structuration ou de restructuration de la présence d’un investisseur étranger aux EAU.

 

Toute l’équipe mobilité de LPA-CGR avocats se tient à votre disposition si vous souhaitez des informations complémentaires.