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    SNAF | Smart News Allemagne France Novembre 2019

    SNAF | Smart News Allemagne France Novembre 2019

    Retrouvez dans cette rubrique une sélection de l’actualité légale et jurisprudentielle du droit allemand et français.

    Actualités du droit allemand :

    Actualités du droit français :

    Actualités du droit allemand

     

    Créances intragroupe – durcissement des règles fiscales

    En février dernier (arrêt du 27.2.2019 – I R 73/16), la Cour Fédérale de Finances allemande (BFH) a modifié sa jurisprudence concernant les prêts intragroupes, au détriment des contribuables. Sa position a été confirmée dans d’autres décisions. L’affaire susmentionnée concernait un prêt consenti par une société mère allemande à sa filiale néerlandaise (B.V.). En raison de difficultés financières, un abandon de créance a été accordé par la mère à sa fille avec clause de retour à meilleure fortune. La BFH a considéré que l’absence de garantie sur le prêt portait atteinte au principe de pleine concurrence. A ce titre, la charge constatée lors de l’abandon de créance n’était pas déductible fiscalement. Cette décision doit faire l’objet d’une attention particulière, dans la mesure où antérieurement à cette décision, aucune prise de garantie dans le cadre d’un prêt intragroupe n’était exigée (dénommée « soutien de groupe »).

    Depuis cette décision, la BFH a également étendu cette jurisprudence aux créances commerciales, aux prêts dont le taux d’intérêt est faible, et également au droit de recours contre une garantie accessoire.

    Dans la première affaire (I R 51/17), le taux d’intérêt annuel contractuel de 3 % a été considéré comme insuffisant compte tenu de l’absence de garantie sur le prêt. Dans un environnement de pleine concurrence, un taux de 10,5 % aurait été appliqué. Cette approche est cohérente si la jurisprudence du Tribunal fédéral des finances ne reconnaît plus le soutien au sein du Groupe. La BFH va encore plus loin : si le défaut de garantie enfreint la comparaison avec une tierce partie, la charge pour réduction en-dessous de la valeur nominale n’est pas déductible fiscalement (la BFH laisse l’appréciation concrète au tribunal de première instance pour des raisons de procédure). Cette approche est nouvelle et remarquable. En effet, l’absence de garantie était déjà prise en compte dans un taux d’intérêt plus élevé. De toute évidence, la BFH estime qu’il est concevable qu’elle fasse l’objet – pour ainsi dire une deuxième fois – d’une discrimination fiscale.

    Dans la seconde affaire (I R 81/17), la société mère s’était portée caution bancaire de sa filiale emprunteur. En droit civil allemand, le garant a légalement un droit de recours, s’il est appelé en cette qualité. La BFH a jugé que le fait que la société mère n’ait pris aucune garantie auprès de sa filiale quant à son droit de recours n’était pas compatible avec le principe de pleine concurrence. Cependant, la position de la BFH n’est pas corrélée aux réalités économiques. Si une filiale sollicite un garant, comme garantie d’un prêt, c’est précisément parce qu’elle n’est pas en mesure de fournir à la banque une garantie suffisante. Cela vaut également pour le garant (société mère).

    Conseil pratique : Les entreprises doivent anticiper le fait que le principe de soutien au groupe a été totalement abandonné pour des raisons fiscales. Désormais, les relations de financement intragroupe seront considérées par le fisc selon les conditions bancaires et ses usages – même si le financement intragroupe est effectué par des sociétés du groupe opérationnel (dont la comparaison avec les banques est douteuse). De ce point de vue, les relations de financement doivent être revues et les termes du contrat ajustés si nécessaire.

     

    Exonération de la taxe professionnelle allemande (Gewerbesteuer) pour les sociétés immobilières

    Le régime fiscal des sociétés immobilières dépend notamment de leur  forme juridique. Celle-ci est prise en compte lorsque la société sollicite une exonération de taxe professionnelle (dite déduction approfondie).

    Comme en matière d’impôt sur les sociétés (KSt), la taxe professionnelle allemande (Gewerbesteuer ; GewSt) est assise sur le résultat des entreprises. Le taux varie selon chaque commune  avec une moyenne de 15,2 % (2017), équivalent au taux de l’impôt sur les sociétés (15,83 %). L’opportunité pour les sociétés immobilières d’être exonérées de cette taxe sur les revenus provenant de la gestion de leurs biens immobiliers est donc intéressante.

    A ce titre, principale condition est que l’entreprise exerce activité immobilière, notamment de location, et n’exerce aucune autre activité économique.

    La prise de participations  dans des sociétés n’est pas une activité immobilière pouvant justifier une exonération de taxe professionnelle. Dans le cas où la filiale exercerait elle-même une activité immobilière, la société mère ne peut pas bénéficier automatiquement de l’exonération de taxe professionnelle. Ce point a été confirmé par un arrêt du 27 juin 2019 du Tribunal fédéral des finances (IV R 44/16). En effet, l’exonération n’est accordée qu’en cas de participation dans une Société Civile (GbR) ayant une activité patrimoniale. En effet, si la filiale exerce sous la forme GmbH, AG ou GmbH & Co KG, l’exonération de  taxe professionnelle ne pourra pas s’appliquer à la société mère. En d’autres termes, la forme juridique d’une filiale – même exonérée de  taxe professionnelle – doit être prise en compte pour une exonération de taxe professionnelle au niveau de la mère.

    Dans la pratique, cela signifie idéalement que les sociétés immobilières ne doivent pas détenir de participations dans d’autres sociétés, même si elles peuvent solliciter une exonération de taxe professionnelle. En cas de prise de participation dans une société, celle-ci devra revêtir la forme de société civile.

     

    Répartition des responsabilités entre gérants de GmbH

    Une répartition interne des domaines de responsabilités au sein de la gérance de la GmbH (SARL allemande) est autorisée, à condition qu’une délimitation claire des domaines de responsabilité soit établie et que la prise en charge de toutes les tâches de gestion soit assurée par des personnes qualifiées pour leur réalisation.

    La Cour fédérale de justice (BGH) (arrêt du 6.11.2018, Az. II ZR 11/17) a souligné, à propos de la responsabilité du gérant pour des paiements effectués après la date de cessation des paiements de la GmbH concernée, les conditions dans lesquelles une répartition des tâches de gestion est possible. Cinq conditions principales doivent être remplies :

    1. Il est nécessaire de définir les tâches de manière claire et non ambiguë, sans qu’il n’y ait de doute quant à leur délimitation ou quant à la personne responsable de leur exécution.
    2. La répartition des tâches selon des domaines de responsabilité doit se faire d’un commun accord entre tous les gérants.
    3. Les tâches respectives doivent être confiées à des personnes adéquates, qualifiées professionnellement pour les exécuter. Les gérants doivent s’assurer de cette aptitude lors de l’attribution des tâches. Le gérant responsable doit tenir les autres gérants informés en permanence des affaires essentielles de la société dans son domaine de responsabilité.
    4. La responsabilité globale de la gérance, en particulier pour les questions qui ne peuvent être déléguées, doit rester garantie.
    5. En principe, une répartition écrite n’est pas imposée, mais l’écrit sera généralement le moyen évident et approprié pour une attribution claire et non ambiguë des tâches.

    En pratique, cela signifie qu’un plan de répartition écrit des tâches n’est pas obligatoire, mais fortement recommandé en cas de pluralité de gérants. En ce qui concerne les cogérants, le devoir de bonne gestion se transforme en devoir de contrôle. Ce principe est fondamentalement différent de la délégation de pouvoir connue en droit français, qui peut être utilisée pour réduire la responsabilité des dirigeants. Nous serions heureux de vous conseiller dans la préparation d’un tel plan de répartition des tâches.

     

    Représentation d’une AG dans le cadre d’actes juridiques en présence d’un conflit d’intérêts potentiel

    Si une AG (SA allemande) souhaite conclure un acte avec une société dont l’actionnaire unique est membre du directoire de l’AG, celle-ci est représentée par le conseil de surveillance. Ceci peut également s’appliquer aux actes antérieurs à la nomination de la personne concernée au directoire.

    En principe, une AG est représentée par son directoire. Cela peut toutefois poser problème si un membre du directoire lui-même ou une société qu’il contrôle conclut un acte avec l’AG. Il existe un risque de conflits d’intérêts qui pourrait avoir un impact négatif sur la société dont les actionnaires [?]

    Cette première configuration est donc expressément régie par l’art. 112 AktG (loi sur les sociétés par actions) : pour les actes avec les membres du directoire, le conseil de surveillance représente l’AG. Le BGH (Cour suprême allemande) (15.1.2019 – II ZR 392/17) a désormais également commenté la deuxième configuration, celle d’un acte conclu avec une société contrôlée par un membre du directoire.

    L’affaire concerne une AG qui souhaitait acquérir des actions dans une société C détenues par des sociétés A et B. En contrepartie – outre le paiement du prix d’achat – les gérants des sociétés A et B, qui étaient également chacun actionnaires uniques, devaient être nommés membres du directoire de l’AG. La cession fut conclue et le directoire nommé le même jour. L’AG a alors réclamé le prix de cession à la société A en invoquant la nullité du contrat d’achat sur le fondement de l’art. 12 AktG.

    La Cour fit droit au demandeur en appliquant de manière extensive l’art. 112 AktG au cas où le membre du directoire est actionnaire unique du cocontractant. En outre, elle estima qu’il importe peu que la nomination au directoire ait eu lieu avant ou après la conclusion de la cession, à condition qu’il y ait un rapport temporel et factuel étroit entre la nomination au directoire et l’acte.

    Toutefois, l’arrêt laisse expressément ouverte la question de savoir si ce principe peut également s’appliquer aux cas dans lesquels le membre du directoire n’est pas l’unique actionnaire. A l’heure actuelle, il est recommandé que le directoire et le conseil de surveillance signent le contrat.

    Même dans les cas où l’art. 112 AktG ne s’applique pas, un membre du directoire est tenu par son devoir de loyauté de signaler les éventuels conflits d’intérêts le concernant, ce qui donne au conseil de surveillance la possibilité de soumettre la conclusion d’un acte à son approbation. En outre, l’art. 111b AktG, qui prévoit un agrément par le conseil de surveillance des actes juridiques économiquement significatifs avec des personnes liées à la société, entrera bientôt en vigueur et devra aussi être respecté.

     

    Révocation d’un engagement de retraite

    En cas de rupture de contrat, notamment de cadres dirigeants pour faute grave, il existe souvent la volonté de révoquer un engagement concernant la retraite et qui avait été pris sur la base d’une coopération loyale. Cependant, la jurisprudence pose des obstacles importants à cet égard, comme l’illustre une décision récente de la Cour fédérale allemande (2.7.2019 – II ZR 252/16) dans le cas d’un gérant d’une GmbH (SARL allemande).

    En l’espèce, la SARL allemande reprochait notamment au gérant, d’avoir transféré les clients existants à une autre société, pour laquelle il travaillait également. Le gérant a été révoqué et l’engagement pour sa retraite antérieurement accordé a été également retiré.
    C’est avec succès que l’ancien gérant a alors agi en justice contre la révocation de l’engagement de retraite. La Cour a effectivement confirmé sa jurisprudence constante, selon laquelle un engagement de retraite précédemment accordé ne peut être remis en cause en présence d’un abus de droit, que si le bénéficiaire de l’engagement a violé ses obligations d’une manière si lourde que la loyauté envers l’entreprise prouvée dans le passé s’avère rétroactivement sans valeur ou au moins considérablement dévaluée. Pour cela, il ne suffit pas de faire valoir un motif de rupture sans préavis ou une violation du droit pénal. Jusqu’à présent, la jurisprudence n’a retenu une violation lourde que dans les cas où le bénéficiaire de la retraite a mis l’entreprise dans une situation menaçant son existence. En l’espèce, la société n’a pas été en mesure de prouver que sa situation, qui menaçait son existence, résultait d’un manquement du gérant à ses obligations.De plus, la question de savoir si, indépendamment d’une situation menaçant l’existence de l’entreprise, la réalisation d’un préjudice extraordinairement élevé peut suffire, a jusqu’à présent été laissée ouverte par la jurisprudence et n’était pas déterminante dans la présente affaire. Outre la révocation, une contestation pour dol de l’engagement de retraite peut également être envisagée dans des cas particuliers où, par exemple, le gérant exerce des activités concurrentielles de manière dissimulée au moment de l’engagement unilatéral pour sa retraite.

     

    Obligations de rachat en cas de résiliation des contrats de distributeur agréé et de franchise

    De nombreuses conséquences juridiques peuvent peser sur le fournisseur qui résilie un contrat de distributeur agréé et doivent être prises en compte avant une telle décision. Un arrêt de la Cour d’appel de Francfort-sur-le-Main (13.3.2019 – 12 U 37/18) illustre ce cas au travers de deux aspects.

    D’une part, la Cour d’appel confirme la jurisprudence existante selon laquelle le fournisseur est tenu de racheter les stocks que le distributeur agréé devait avoir à disposition conformément au contrat. Le contrat en cause prévoyait l’obligation de maintenir un « stock approprié », ainsi que, dans l’annexe intitulé « recommandations », quelles pièces devraient être stockées dans quelles circonstances. Selon la Cour, cela ne constituait pas des spécifications suffisamment claires d’un « stock approprié ». Le fournisseur était donc obligé de racheter la totalité de l’entrepôt et pas uniquement les pièces « recommandées ». Un tel résultat peut être évité par une rédaction plus précise du contrat. Le même problème peut également se poser avec le contrat de franchise et doit donc également être pris en compte dans la rédaction de ce type de contrat.

    En outre, le tribunal a reconnu au distributeur agréé un droit d’information à l’encontre du fournisseur en ce qui concerne ses « avantages fournisseurs », c’est-à-dire les avantages restants après la résiliation du contrat et résultants des relations commerciales nées de l’action du distributeur agréé. En effet, selon la refonte de l’art. 89b du Code de commerce allemand, le calcul de l’indemnisation du distributeur agréé n’est plus basé sur sa perte de commission mais sur la notion d’« avantages fournisseurs ». Or, le distributeur agréé ne peut démontrer ces avantages en justice sans avoir accès aux informations du fournisseur. Toutefois, selon la Cour d’appel, il n’a le droit d’exiger la production de pièces justificatives que dans des cas exceptionnels, par exemple en cas d’informations incomplètes communiquées par le fournisseur.

     

    Des progrès importants dans la vente à distance : concernant les frais de paiement et les coordonnées

    Lors de la création d’un site de vente en ligne, de nombreuses questions (juridiques) se posent.

    Deux arrêts récents permettent d’examiner de plus près la question de l’illicéité des frais propres à certains moyens de paiement, ainsi que les indications nécessaires à la prise de contact (téléphone, e-mail, fax, etc.).

    Depuis l’introduction de l’article 270a BGB (Code civil allemand) en janvier 2018, qui met en œuvre les exigences de l’UE en matière d’interdiction de frais pour certains instruments de paiement (appelés surtaxes), il est discuté si des services, tels que Paypal ou « Sofortüberweisung » (virement immédiat) (Sofort-GmbH) relèvent également de cette interdiction.

    En application de l’article 270a BGB, l’accord portant sur les frais pour l’utilisation d’un prélèvement SEPA de base, d’un prélèvement d’entreprise SEPA, d’un virement SEPA ou de certaines cartes de paiement est nul. Toutefois les services, tels que Paypal, n’y sont pas mentionnés.

    Le Tribunal régional de Munich (13.12.2018 – 17 HK O 7439/18) a néanmoins étendu l’interdiction à de tels services, car ceux-ci reposent en définitive régulièrement sur l’utilisation d’un virement SEPA ou d’une carte de paiement au sens de l’art. 270a BGB. En l’espèce, une entreprise de transport par autobus avait, selon le Tribunal, perçu des frais supplémentaires illicites lors du paiement avec Paypal ou Sofortüberweisung.

    Le jugement est assez controversé et l’évolution de la jurisprudence reste à voir. En principe, la prudence est toutefois de mise lors du calcul des frais de paiement via Paypal ou Sofortüberweisung, notamment parce qu’une interdiction de surtaxe peut également être convenue contractuellement.  Paypal l’a déjà prévue dans ses conditions générales depuis un certain temps. Ainsi ceci devrait également être pris en compte attentivement lors de la conception d’un site de vente en ligne.

     

    Actualités du droit français

     

    Actions de groupe des consommateurs en France et en Allemagne

    Le début d’un procès en Allemagne le 30 septembre 2019 regroupant environ 470.000 de consommateurs contre Volkswagen AG devant l’Oberlandesgericht Braunschweig donne l’occasion de comparer les versions françaises et allemandes de l’action de groupe en matière de consommation.

    La class action, bien connue aux Etats-Unis, vise à permettre à de nombreuses victimes de faits similaires d’obtenir réparation en un seul procès. Ces dernières années des mécanismes d’actions de groupes en matière de dommages causés aux consommateurs ont vu le jour aussi bien en France depuis 2014 qu’en Allemagne, avec la mise en place à la suite du dieselgate de l’« action déclaratoire modèle » (Musterfeststellungsklage) entrée en vigueur le 1er novembre 2018.

    Des deux côtés du Rhin, l’institution se distingue bien du modèle américain, notamment en ce qu’elle doit obligatoirement être engagée par une association de consommateurs. En France, seules des associations de consommateurs agréées représentatives au niveau national – soit une quinzaine actuellement – peuvent prétendre introduire de telles actions.

    En Allemagne également, seules des associations répondant à certains critères peuvent exercer l’action. Elles doivent notamment être inscrites dans certains registres officiels depuis au moins 4 ans et compter au moins 350 membres personnes physiques ou 10 associations dans le même domaine d’activité, raison de l’échec le 20 mars dernier de la première action de la sorte intentée contre la Mercedes-Benz Bank jugée irrecevable.

    Si la constitution du groupe de consommateurs repose dans les deux systèmes sur le principe d’opt-in, elle se déroule selon un calendrier différent. En France, le groupe n’a pas à être constitué avant l’introduction de l’action et les consommateurs peuvent y adhérer une fois le professionnel reconnu responsable. A l’opposé, rejoindre une action de groupe n’est possible en Allemagne que jusqu’au jour de la première audience.

    Enfin, l’indemnisation est gérée différemment : en France le jugement détermine non seulement la responsabilité mais aussi les montants des préjudices ou tous les éléments permettant leur évaluation, puis l’association obtient mandat pour répartir l’indemnisation. En Allemagne le juge statue sur la responsabilité mais pas sur l’évaluation du préjudice, qui devra – sauf conclusion d’une transaction globale – faire l’objet de procédures individuelles par chaque victime, dans lesquelles le juge sera tenu par la décision globale sur la responsabilité.

     

    Le groupe Amazon condamné pour déséquilibre significatif

    Saisi par le Ministre de l’Economie à la suite d’une enquête de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), le Tribunal de commerce de Paris a, par un jugement du 2 septembre 2019, condamné Amazon à modifier sept clauses de ses conditions générales, et à payer 4 millions d’euros d’amende civile.

    Le Tribunal s’est déclaré compétent, considérant que les clauses attributives de compétence en faveur du Luxembourg stipulées dans les contrats avec les vendeurs n’étaient pas opposables au ministre, car celui-ci agit en tant que garant de l’ordre public économique sur le territoire national, qui plus est sur le fondement d’une action délictuelle en raison d’un dommage survenu en France.

    Pour établir la soumission ou tentative de soumission à des clauses déséquilibrées, le Tribunal s’est appuyé sur plusieurs critères aux côtés de celui, habituel, du caractère non-négociable des clauses, notamment la puissance économique sur le marché et le caractère incontournable de la plateforme pour les vendeurs l’utilisant.

    Les clauses censurées par le Tribunal permettaient notamment à Amazon de modifier les conditions du contrat liant la société et les vendeurs utilisant la plateforme, sans que ceux-ci ne bénéficient d’un préavis ou d’une notification. Une autre clause critiquée permettait à Amazon discrétionnairement et sans justification, de refuser ou interrompre les services fournis aux vendeurs. Le Tribunal a encore sanctionné la plateforme pour la clause de garantie A-Z permettant le remboursement du client par le vendeur même en cas de non-retour ou de réclamation injustifiée. Les autres jugées déséquilibrées étaient les clauses de parité des prix, de mesure de performance du vendeur, de refus de mise en vente et d’exonération de responsabilité pour le service d’expédition.

    Au-delà des « services d’intermédiation en ligne », qui ont récemment fait l’objet d’un règlement (UE) 2019/1150 entrant en vigueur le 12 juillet 2020, ces enseignements sur les clauses à proscrire concernent toute entreprise appliquant des conditions générales à ses partenaires, particulièrement si elle est en position de force dans la relation commerciale.

     

    Domiciliation fiscale des dirigeants des grandes entreprises françaises

    L’article 3 du Projet de Loi de Finances (PLF) 2020 introduit un nouveau critère de résidence fiscale à l’article 4B, 1 b du code général des impôts (« CGI ») pour les dirigeants des grandes entreprises françaises à compter du 1er janvier 2019.

    Le b du 1 de l’article 4B prévoit que sont considérées comme domiciliées en France, les personnes qui exercent en France une activité professionnelle, salarié ou non, à moins qu’elles ne justifient que cette activité n’est exercée qu’à titre accessoire.

    Cet article serait complété de sorte que les dirigeants d’une entreprise ayant son siège social en France et dont le chiffre d’affaires est supérieur à un milliard d’euros seraient considérés comme exerçant leur activité professionnelle à titre principal en France. Cela aurait donc pour effet de les rendre imposables en France sur l’ensemble de leurs revenus mondiaux, nonobstant, selon l’exposé des motifs du PLF, le lieu d’exercice ou l’importance de l’activité.

    Les dirigeants concernés par cette mesure seraient le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, le président du conseil de surveillance, le président et membres du directoire, les gérants et les autres dirigeants ayant des fonctions analogues.

    S’agissant du seuil d’appréciation du chiffre d’affaires d’1 milliard, il conviendrait de retenir les chiffres d’affaires réalisés en France par la société française et par les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L.233-16 du Code de commerce.

    A noter que ces dispositions de droit interne français s’appliquent sous réserve des dispositions des conventions fiscales internationales. En effet, en présence d’une convention fiscale conclue entre la France et un autre pays, cette mesure ne concernerait que les dirigeants dont la résidence fiscale n’est pas attribuée à l’autre pays en application des dispositions conventionnelles.

     

    Réforme de l’épargne retraite : pour un Pero, un Pereco ou toujours un Perco depuis le 1er octobre 2019 ?

    Alors que le projet de loi sur le régime obligatoire des retraites fait toujours l’objet de discussions, l’épargne retraite -l’épargne destinée à constituer une retraite supplémentaire-, a été réformée dans son ensemble par la loi dite « Pacte » du 22 mai 2019 (n°2019-486 relative à la croissance et à la transformation des entreprises).

    L’objectif ? Accroître l’attractivité de l’épargne de long terme notamment des salariés, tout en l’axant davantage vers le financement des entreprises.

    D’abord, les régimes de retraite à prestations définies (ou de « retraite chapeau »), destinés en pratique aux dirigeants, ont été modifiés par l’Ordonnance du 3 juillet 2019 (n°2019-697) pour passer du régime à droits aléatoires à celui à droits certains.

    Ensuite la réforme de l’épargne retraite s’est également poursuivie dans le Code monétaire et financier, pour y insérer les « Plans d’épargne retraite » que sont : le plan d’épargne retraite individuel et le plan d’épargne retraite d’entreprise.

    Ce dernier, qui intéresse les employeurs, comprend :

    • D’une part le plan d’épargne retraite d’entreprise collectif (appelé officieusement « Pereco ») qui est facultatif et qui est ouvert à l’ensemble des salariés.
      Il est par ailleurs destiné à remplacer progressivement le plan d’épargne pour la retraite collectif (le Perco), plan antérieur à la réforme.
    • D’autre part, le plan d’épargne retraite d’entreprise obligatoire (appelé officieusement « Pero »), qui est obligatoire pour une ou plusieurs catégories objectives de salariés voire l’ensemble, et est destiné à remplacer à terme le régime de retraite à cotisations définies (régime de retraite dit « article 83 »).
    • Enfin ces deux plans peuvent se combiner en un plan unique pour plus de simplicité.

    Depuis le 1er octobre 2019: le Pereco et le Pero peuvent être mis en place par les entreprises, tels que nouvellement prévus dans le Code monétaire et financier.

    A compter du 1er octobre 2020: le Perco, tel que prévu par le Code du travail -donc avant la réforme- ne pourra plus être mis en place dans les entreprises. Pour autant, cela ne signifie pas qu’il disparaît à cette date, car il peut continuer d’accepter de nouveaux bénéficiaires.

    La période du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020est donc une phase transitoire : les Perco du Code du travail existants peuvent être maintenus, se transformer en Pereco du Code monétaire et financier, ou y être transférés, ou encore ils peuvent être mis en place dans les entreprises, mais le régime fiscal et social est à considérer.

     

    Le Conseil Constitutionnel valide l’abolition du verrou de Bercy

    Le Conseil constitutionnel vient de juger conforme à la Constitution les derniers assouplissements introduits par la loi n°2018-898 du 23 octobre 2018 concernant le « verrou de Bercy » (Décision n°2019-804 QPC du 27 septembre 2019).

    L’AFEP soutenait que les dispositions de l’article L.228 du Livre des Procédures fiscales instaurait des différences de traitement inconstitutionnelles entre les contribuables. Le recours de l’AFEP sur ces dispositions illustre une préoccupation grandissante des acteurs économiques sur la future pénalisation des contrôles fiscaux à venir.

    L’article susvisé, dans sa rédaction issue de la loi du 23 octobre 2018, instaure un mécanisme de transmission automatique au Parquet des infractions fiscales les plus graves. Seront ainsi concernées par une transmission automatique au Parquet, les affaires remplissant deux critères cumulatifs (i) le montant des droits éludés excédant 100.000 € (ii) l’application de pénalités de 100% ou 80% (en cas notamment d’abus de droit), et 40% en cas de récidive (notamment en cas de manquement délibéré).

    Dans son recours, l’AFEP considérait qu’il existait une « distinction injustifiée » entre les contribuables pour lesquels l’administration est tenue de dénoncer automatiquement au Parquet des faits susceptibles de caractériser le délit de fraude fiscale et les autres contribuables non concernés par cette transmission, portant ainsi atteinte au principe d’égalité devant la loi.

    Le Conseil ne retient pas l’argumentaire, et juge que les deux critères de transmission au Parquet (montant éludés supérieurs à 100.000 € et pénalités), objectifs et rationnels, sont en lien avec le but poursuivi par le législateur.

    Par conséquent, « en retenant les critères de dénonciation obligatoire précités, le législateur n’a pas instauré de discrimination injustifiée entre les contribuables », avant d’ajouter que « les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe d’égalité devant la procédure pénale ».